同性强奸定罪问题的争鸣与探讨

同性强奸定罪问题的争鸣与探讨

【摘要】我国现行刑法在同性强奸犯罪化方面存在空白，司法实践中对这类案件所定罪名尚未统一，有的甚至并未入罪，这一问题在法学界引起激烈讨论，众多学者说法各有千秋。本文通过对同性强奸社会现状的分析、对众多学者观点的归纳总结，提出扩展“性交”内涵，完善强奸罪立法，将同性强奸归类于强奸罪之中的同时关注未成年人和老年益的观点。

【关键词】同性强奸；性权利；立法完善

一、同性强奸现状

（一）同性强奸在我国的社会现状

2003年6月，郑州市男保安孙战受到同事张某的性强暴；2004年4月，郑州男青年张华被陌生男子引诱家中强暴；同年8月，大连16岁打工少年被男经理以暴力手段强行与其发生性行为；①2005年7月，开封14岁少年被一同性恋倾向男子强暴后激愤杀人；2007年12月，郑州16岁少年被男老师诱骗后强暴；2009年12月，太原18岁少年被男子灌醉后强奸；2010年11月，陕西10岁男孩被同城男子强奸致死。

同性强奸屡见报端，成为不容忽视的社会问题，这类案件中受害人青少年居多，更加重了问题的严峻性。被报道的同性强奸案件中，男性所占比例较高，但并不表示女性同性强奸问题不严重，而是司法实践中这类案件往往被归为强制猥亵、侮辱妇女罪之中，此外女性本身受到道德的约束更多，更容易受名声的影响，遭到侵害后不愿意将被同性强奸事实公之于众，于是男性同性强奸案例被报道的频率也就高于女性同性强奸。

同性强奸事件增多的社会原因，笔者认为有三：1、社会开放化程度提高，性行为方式逐渐丰富，传统性思想受到冲击，不再认为只有男女之间可以发生性行为、只有生殖器的交接为性交唯一方式。2、由于当代生活压力大、工作节奏紧，身体和精神易处于亚健康状态，此外受到一些淫秽、暴力影视作品和小说的影响，心理上如果不能得到很好的调整，生理上就容易产生偏激的发泄行为。很多同性强奸案件中，施暴者都是临时起意发泄欲望、排遣孤寂而非有同性恋倾向。3、同性恋者在多元化的今天越来越多的凸现出来。同性强奸与同性恋倾向虽并无必然关系，但同性恋者数量的增多也是同性强奸发案频率上升的重要原因之一。同性恋者也会有原始的性冲动，由于得不到社会的广泛认可，使得同性性关系处在失衡状态，性冲动和欲望长久的不到满足。②不少同性恋者心理和生理上都承受着痛苦，当这种情况严重时，同性性强暴这种事件就会增多。

（二）同性强奸的立法现状

1.我国同性强奸的立法现状

1979年刑法第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《最高人民关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》对于“其他流氓活动”的解释，“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或者造成严重后果的”，“鸡奸幼童的、少年的或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的即构成流氓罪。”③在1997年刑法制定时，为了更好地适应法制化的要求，在新刑法中将犯罪构成不够明确的“口袋罪名”流氓罪分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、猥亵侮辱妇女儿童罪，在这四个罪名中均没有关于同性强奸的立法规定，于是同性强奸成为我国现行法律中的一个盲点。

2.我国地区以及其他国家同性强奸的立法现状

《西班牙刑法典》第17规定：“使用暴力或者胁迫手段侵犯他人性自由的，构成性侵犯罪。”第179条规定：“如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道和肛门的接触进行的，构成强奸罪。”《德国刑法典》于1997年修订后，男性和女性都可以成为强制猥亵和强奸的犯罪人或被害人。《美国模范刑法典》213.0条规定：“性交包括口或肛门交接在内，最少限度以插入为必要，惟不以射精为必要。④1999年修订后的我国地区“刑法”第10条第5款规定：“称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔，或使之接合之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或者使之接合之行为。”在《妨害性自由罪章》中，将“妇女”扩充为“男女”⑤，以中性的“强迫性交”取代“奸淫”，实施性侵入的行为人，可能是男性也可能是女性。

综上所述，我国地区和其他国家的有关立法纷纷补充了强奸罪主体，扩展了构成强奸的行为方式并且相应扩大了性交定义。

（三）同性强奸在我国的司法现状

目前在我国的司法审判中，女性间强奸多以强制猥亵、侮辱妇女罪论处。猥亵妇女是针对妇女实施的，具有性的意义，侵害妇女性的决定权的行为。“具有性的意义”与发生性交关系不能等价对待，现实中有妇女将酒瓶、粗木棒甚至带刺工具等强行插入被害妇女阴部，通过性虐待来满足自己的性欲。此类行为对被害妇女无论是身体上还是心理上的伤害都远远超出普通强奸罪，若仅仅以强制侮辱、猥亵妇女对其定罪，显然不符合法情法理。

男性间强奸如果施暴者对被害人造成轻伤或以上伤害，以故意伤害罪论处，如果伤害没有达到轻伤则无法定罪，只能按照《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，对其进行行政处罚。我国在刑法中对妇女性权利进行了强烈保护，而对男性的保护却如此不足，男性身体未受伤的情况下，性的自决权受到侵犯还得不到刑法保护，很明显这是有失公允的。在男性间强奸案件中未成年男性易成为被害者，14岁以下男童遭受此类强暴，往往以猥亵儿童罪论处，可侵害14岁以上未

满18岁未成年男性的施暴者却无罪可罚，身为未成年人辨识能力差，容易受到引诱、胁迫且自救能力弱，更应该受到特殊保护。

二、同性强奸入罪问题引发的学界讨论

考虑到我国刑法对男性性权利欠缺保护且同性强奸又具有严重社会危害性，越来越多的学者主张将同性强奸入罪，但怎样入罪，定什么罪名，各位学者的观点却见仁见智。笔者将其归纳为以下三种：（一）扩展强奸罪内涵，将同性强奸纳入其中

持这种观点的学者认为，首先应当对强奸罪主体进行扩大，强奸罪已经不是一种身份犯⑥，不仅要承认男性强奸女性，还应当承认女性也有可能成为强奸罪的直接主体，将现行刑法第236条中“妇女”改为“他人”；其次，应当改变我国当前强奸罪客体，他们认为男性性权利与女性一样是应该得到保护和尊重的，当前刑法只保护妇女性权利，不符合我国“法律面前人人平等”的精神，亦不符合我国刑法第二条的立法目的；最后，应当在强奸罪中明确性交的形式⑦，为传统的性交形式作出补充。

（二）将同性强奸分别列入其他已有罪名之中

有的学者认为但凡法律都具有一定滞后性，我国目前同性强奸的严重程度尚未达到为其立法的地步，“立法者并不关注那些只会发生一两次的情形”，法律是普遍的行为规范且应当有其固定性，依照其他国家作出修改并不一定符合我国国情。支持这种观点的学者对同性强奸应该列入当前已有的何种罪名之中也有争议，有的学者认为当男性间同性强奸受到伤害时定故意伤害罪，女性则定强制侮辱、猥亵妇女罪，若被害人为14周岁以下儿童，定猥亵儿童罪。有的学者认为应当归入侮辱罪，认为同性强奸的主要侵害客体是人格尊严和名誉，而同性强奸对被害人而言根本不存在性行为。

（三）创设新的罪名，对同性强奸单独定罪

有些学者认为原有罪名不能对同性强奸全面涵盖，而修改强奸罪做法会受到我国文化传统和开放程度制约而难以真正实行，因此应当针对我国当前同性强奸情况订立新的罪名。以俄罗斯为代表的立法模式正是如此，2003年修改后的《俄罗斯联邦刑法典》将强奸罪对象仍然仅限于女性，同性性交或其他性行为则分别构成暴力性行为和强迫性行为。⑧因此有的学者认为应当在普通强奸和奸淫幼女之外增设同性强奸与前两者并列，可以定义为：行为人以暴力、胁迫或者其他手段，强迫自己的同性与其发生性行为的行为。

三、完善同性强奸的立法构想

社会司法实践证明，同性强奸危害性已经到达了相当的严重程度，并且在现实生活中具有一定多发性，一般的治安处罚措施已无法有效防止其发生并且有力惩罚此类犯罪，因此有必要将其入罪。

（一）将强奸罪对象中性化，取消性别

尽管法律应当保持其稳固性，但是我们也无法忽视当前已经非常严重的同性强奸问题。笔者认为法律是牵一发而动全身的，重新设定罪名将不可避免引起与其他法条冲突，而其他已有罪名又明显不能够涵盖同性强奸的所有方面，所以采取修改强奸罪的方法是比较可行而有又一定保守性的。此外，国外在此方面可以借鉴的经验比较丰富，更加强了这一改革的可实施性。

现有制度和文化背景下，我们应当积极采取以司法个案判决的形式推进性文化理念，徐而图之。最终将现有刑法236条中的“妇女”改为“他人”，实现同性强奸犯罪化。

（二）扩大性行为概念，明确犯罪客观要件

我国刑法第236条中规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处……”，至于什么是强奸行为并没有明文规定，刑法学中对强奸罪既遂标准采取的是“插入说”，即男性将生殖器插入女性阴道之中。这显然是传统对“性交”概念的诠释，当今人们对性交的理解已经不再局限于男女性器接触进入的范围了。若要将同性强奸纳入强奸罪中，则有必要明确“性交”概念。笔者认为1999年刑法修正案中对“性交”内涵的补充更加符合形势发展，将同性强奸行为考虑的非常周全。无论是通过阴道、肛门还是口腔，也无论是通过性器还是替代性器的工具，这类行为都会严重损害被害人健康，只要是在被害人不情愿的情况下强制实施这种行为满足性欲的都应归为强奸，即我国刑法应当把性行为的指向从单纯的阴道增加到受害人的口腔、肛门。

（三）注重未成年人保护，加强有关老年人立法

关注同性强奸案件不难发现受害者多为未成年人。他们辨别能力差，容易受到引诱和迷惑，反抗能力弱，心理和生理发展均不成熟，受到这种侵害时对其造成的伤害往往更大且不易恢复，因此在对同性强奸立法时应当尤为注重对未成年人的保护。此外还应关注此类案件中的老年人受害者，老年人辨识能力和自卫能力都有所减弱，对年迈体弱的老年人施暴实在难以容忍。因此，笔者认为在对同性强奸立法时应当注重对未成年人和老年人保护，对强奸未成年人和老年人的犯罪分子应当加大处罚力度，体现对弱势群体的关怀和实质公平。

注释：

①郭威.《浅析男性间同性强奸行为的刑法规制》，《黑龙江省管理干部学院学报》，2008年第6期.

②丛林.《“同性强奸”的犯罪化研究》，《成都大学学报》，2006年第4期.

③《中国同性恋法律问题现状及反思》，

www.s1979.com/young/announce/201108/2917033129.shtml，2011年8月29日.

④林贵文.《不必重构我国刑法上的强奸罪—从比较法律文化的角度考察》，《西南大学学报》，2010年第2期.

⑤刘卫红.《刑法视野下的同性性侵犯》，《中国性科学》，2007年第二期.

⑥侯艳芳.《同性恋非犯罪化的界限与若干入罪分析》，《江西专科学校学报》，2007年第6期.

⑦李香梅.《论强奸罪的重构——从强奸罪的对象反思强奸罪的重构》，《法制与社会》，2011年第7期.

⑧徐文丽.《同性强奸的法律思考》，硕士学位论文，郑州大学法律系，2007年5月，第14页.

参考文献：

[1]侯艳芳.同性恋非犯罪化的界限与若干入罪分析[J].江西专科学校学报，2007，（6）.

[2]李香梅.论强奸罪的重构——从强奸罪的对象反思强奸罪的重构[J].法制与社会，2011，（6）.

[3]郭威.浅析男性间同性强奸行为的刑法规制[J].黑龙江省管理干部学院学报，2008，（6）.

[4]朱家莹.论我国强奸罪的立法完善[J].法制与社会，2010，（29）.

[5]刘卫东.刑法视野下的同性性侵犯[J].中国性科学，2007，（16）.

[6]丛林.“同性强奸”的犯罪化研究[J].成都大学学报，2006，（4）.

[7]徐文丽.同性强奸的法律思考[D].硕士学位论文，郑州大学，2007.

[8]林贵文.不必重构我国刑法上的强奸罪——从比较法律文化的角度考察[J].西南大学学报，2010，（2）.