２０１５。０３ 检察机关参与公益行政诉讼问题研究 口富饶，杨光普 （吉林大学法学院，吉林长春１３００１２） ［摘要］十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要探索建 立检察机关提起公益诉讼制度，作为行政诉讼重要组成部分的公益行政诉讼制度已受到关注。检察机关参与公 益行政诉讼在某些国家已经制度化，但是在对公益行政诉讼仍然保持谨慎态度的我国．检察机关参与公益行政 诉讼存在诸多障碍。通过理论上的探讨和制度设计将社会需求反映到立法层面，为破解检察机关参与公益行政 诉讼的困境寻找制度路径。 ［关键词］检察机关；公益行政诉讼；困境；制度设计 ［ＤＯＩ编号］１（）．１４１８ｏ／ｉ．ｃｎｋｉ．１００４—０５４４．２０ｌ５．０３．（）１９ ［中图分类号］Ｄ９２６．３ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１００４—０５４４（２０１５）０３－０１０２—０５ 公益诉讼是公众诉求反映到公共的桥梁，公 方面进行解决。 益诉讼制度设计的初衷并非完全是为了弥补私益损 失，更多的是从公共利益角度出发，形成代表公共利益 Ⅱ检察机关参与行政公益诉讼面临的困境 的核心力量，纠正社会领域危害公共利益的行为。在社 １．１检察机关参与公益诉讼的主体资格受到质疑 会领域，“经济势力和行政系统攫取了公共决策的权 关于检察机关提起公益诉讼争议颇多．从多方面 力，却有意无意排斥了分散的、未组织化的那部分利 对检察机关提起公益诉讼进行质疑，其中检察机关提 益，”ｌ１ 国家利益有时被异化为集团利益，公共利益成 起公益诉讼的最大障碍莫过于现实的法律规定，《行政 为社会公众利益的代表。在行政系统失效的情况下。公 诉讼法》及相关法律没有关于行政公益诉讼的规定，直 众将希望寄托于的司法系统，公益诉讼更像是依 接否定了检察机关提起公益诉讼的主体资格，在法律 托于司法系统的社会矫正器，利用司法的力量矫正畸 没有例外规定的情况下，检察机关无法绕过现实的制 形的社会。公益诉讼并不重视提起公益诉讼的事 度障碍提起公益诉讼。在法律没有修改的前提下，从任 件本身，也不是传统的救济性法律措施，公益诉讼的着 何角度论证检察机关提起公益诉讼的合理性，都只能 眼点在于引起公益诉讼事件背后的社会．纠正社 作为讨论的内容，无法突破现实的制度障碍。 会的畸形状态，防止畸形的社会继续危害公 关于检察机关参与公益行政诉讼主要存在以下几 众利益。社会直接关系社会的公平正义，法律是维 种质疑观点，一种从诉讼结构平衡的角度出发，认为检 护社会公平正义的使者，采取诉讼的模式维护公平正 察机关以法律监督者身份参与诉讼，被告方和都 义是公众最直接的追求，民事公益诉讼制度法律已经 是被监督对象，将会扭曲民事诉讼结构，使诉讼构造的 做出了基本的规定，但是行政公益诉讼制度更为特殊． 目的流于形式，损害诉讼构造模式。另一种从法律移植 面对具有重要影响力的行政机关．涉及社会制度设计 角度出发，认为“我国检察机关与西方国家检察机关的 和执行等深层次问题，有时候需要特殊的代表提起诉 性质、宪政地位及其职能存在本质区别的情况下，仅仅 讼，检察机关进入了人们的视野，但是检察机关参与行 只是因为我国也有名称相同的检察机关，就机械地将 政公益诉讼也面临诸多困境，需要从制度和理论等多 西方国家检察机关提起公益诉讼的立法例移植到我 作者简介：富饶（１９８５一），男，吉林省吉林市人，吉林大学法学院博士生；杨光普（１９８５一），男，黑龙江双城人，吉林大学法学 院博士生。 １０２／ 国．这显然违背了法律移植的基本规律，其结果必然造 成南桔北枳的状况”。圆 １．２检察机关代表的公益范围不确定 公益诉讼是团体诉求的表达渠道，团体内部包含 若干个体，个体之间诉求绝非完全一致，团体利益与个 体利益之间的关系成为公益诉讼制度首要处理的关 系。必须肯定公益诉讼制度绝不是抹杀个体利益的机 器，保证个体利益在公益诉讼制度中的实现，但同时也 必须明确大多数意见并不一定是最明智的意见，关涉 公平正义的问题必须采取开放式的解决方法，“历史上 常常不乏托公益之名行私利之实的例子，而在现实中， 公益诉讼也极易沦为打着公益幌子的精英律师所支配 的结果。”Ｅ３］ 我国的思想、文化、制度等开放时期较短，服务型 社会制度转型不充分，社会自由化程度不高的情况下 过度宣扬团体利益是危险的，严重违反以人为本的基 本原则。“历史经验告诉我们，任何抹杀个性、个体多样 化和自由的最好的理由就是所谓公共利益、社会利益 国家利益，而这些抽象利益的保护恰恰最容易成为一 部分人满足私欲的最好理由。”Ｅ４２严格限定公益诉讼中 “公益”的范围。明确公益诉讼的规则是兼顾团体利益 与个体利益的必然选择。 １－３公益的行政保护和司法保护之间关系的协调 困境 长期以来，公益一直处于较高层次社会利益位阶， 被视为最重要的社会利益，从未停止过对公益的保护。 按照利益保护模式的层次而言，公益如同其他利益一 样。以行政保护模式为主，司法保护是正式保护模式的 最后一道防线，司法保护更倾向于保护行政模式，保证 行政保护模式的有效性。 随着工业化的深入发展，各种社会公害频繁发生， 并且呈现愈演愈烈的趋势，行政保护模式的有效性开 始受到社会各阶层的怀疑，在公害发生得不到有效控 制的情况下，司法保护模式引起了人们的关注。以环境 领域为例，“在面临环境资源配置市场失灵和失灵 所带来的环境损害时，建立和承认更有利于保护好环 境公共利益的公益诉讼制度＿由国家机关、社会组织和 广大公民共同运用法律手段通过司法程序来维护环境 公共利益才是最有效的途径。”Ｅ５］不仅在环境领域，诸 多领域开始关注通过司法途径解决公益保护问题，这 一曾经被忽视的社会治理模式面临再次被误读的困 境 在公害事件频发的情况下，公众的思维关注点已 经不再是公害事件的处理结果，情绪会因为发生的频 率而变得激动，开始争辩行政部门面对公害事件的无 能为力。关注点早已从处理能力转移到预防能力。即使 公害事件得到了公正的处理。发生的频率仍旧可以在 公众的心中抹去公正处理的功绩，完全忽视了马克思 关于资本的论断：“资本如果有百分之百的利润，它就 敢践踏人间一切法律，如果有百分之三百的利润，它就 敢犯下任何罪行”，行政保护模式是否真的失效值得反 思，行政保护和司法保护之间的关系如何协调尤其突 出。 １－４检察机关以司法权干预行政存在弊端 以诉讼方式解决公益问题，暂且排除司法机关是 否具有影响社会权力的质疑，司法机关介人社会 问题使司法的能动性表露无疑。如果从司法机关 具有维护社会公平正义职责的角度考虑，似乎应该承 认诉讼方式解决公益问题的正当性，但应该明确司法 机关是最后一道程序，过早的介入只能使公益保护的 途径变得更加狭窄从价值判断角度观察，司法能动将 本应在幕后讨论的重大价值判断问题直接推到了法 庭，将应该开放式民主讨论的话题局限在了法庭内的 有限空间．法官早已超越了司法的职责．司法能动绝非 纯正的司法活动，在不实行判例制度的国家称为法官 造法稍显扩张，规则变造之嫌终难避免。“当法官以立 法者的身份出现的时候，很难保证他不会利用在对话 中的优势地位而秘密地、强行地往法律中塞入他本人 所钟爱正义目标、道德理想以及社会等法外因素， 而这些内容本来应当通过公开的对话过程进行辨识后 才可以引入的。”Ｅ６］ １．５检察机关参与公益行政诉讼面临路径依赖困 境 不可否认。“当前和未来的状态、行动或决策取决 于过去的状态、行动或决策的路径；或者说，历史的事 件顺序会对后续事件产生影响，”ｌ７］公益诉讼作为法律 制度，传统的文化和制度对它的影响是无法摆脱的，法 律制度的变革同样遵循路径依赖规则。 公益诉讼终归还是要靠诉讼方式解决问题，即使 诉讼本身只是个形式，诉讼的目的并非针对个体进行， 但对于中国人而言仍然是艰难的。中国自古以和为贵， 多数思想的精华都是以“和”为中心，即使关于“矛盾” 的理论最终也以调和为目的，整个社会文化层面都是 抵制诉讼行为的，“‘无讼’是存在于传统法律文化中的 １０３／ ２０１５．０３ 价值理念及人类所追求的理想境界，属于精神和理想 的范畴，在社会生活的方方面面，也都可以找到其影 子。可以说，‘无讼’理想不仅仅是诉讼法律文化的终极 目标和价值取向，也是贯穿在整个传统法律文化当 中，影响整个法律文化走向的终极因素。”ｌ８ 管理法律法规的行为和事件，其中包括损害社会公共 利益的行为和事件，行政机关对公害行为和事件具有 直接管辖权，从相关性角度考虑行政机关与公害事件 关联程度最高。另外，在社会分工高度细化的情况下， 每个领域都具有专业性，公害行为和事件一般都发生 在某个具体的社会领域，专业性的阻隔导致其他机关 和组织的掌控和处置能力不足．难以有效处置公害事 无论何种法律文化背景下。社会矛盾不会因此而 自动消亡，社会矛盾仍然按照其规律运动，司法的路径 被关闭后自然将全部的社会矛盾调处任务转移到行政 部门，行政部门成为整个社会治理体系中的绝对核心． 件，管辖机关作为具备专业性的专门机关对处置相关 公害行为和事件具有天然的优势．能够更加有效地处 也造就了今天中国公众聚集上访的独特现象。中 置相关公害行为和事件，应该充分尊重行政机关的处 国社会治理方式是以行政为核心的执法式治理模式， 置能力。 相比之下部分发达国家是以为核心的司法治理模 二是检察机关作为司法机关．基本职能是进行法 式，在司法治理模式国家实行公益诉讼有着得天独厚 律监督，不具有直接的公共管理职能，不能直接处置社 的文化和制度土壤。但在中国公益诉讼制度将长期受 会公害行为和事件，也不具备专业的处置能力。检察机 到原有制度和文化的影响和。 关发挥法律监督职能的方式是对法律实施情况进行监 目克服检察机关参与公益行政诉讼困境的制 督，重点监督行政机关公共管理行为，检察机关并不能 直接监督行政机关的处置行为，并不直接参与处置过 度设计 程，也无权直接实施处置行为，主要发挥监督和保障的 ２．１确立检察机关参与公益行政诉讼的主体地位 作用，相比之下检察机关对相关事务的判断和处置能 十八届四中全会通过的《关于全面推进 力较低，专业性不足，不能盲目提起诉讼。 依法治国若干重大问题的决定》明确提出要探索建立 三是检察机关在公害行为和事件处置过程中主要 检察机关提起公益诉讼制度，为确立检察机关提起公 发挥监督和保障作用，其中包括监督公益诉讼的诉讼 益行政诉讼主体地位提供了契机，《人民组 过程，直接由检察机关作为原告提起公益诉讼容易对 织法》第４条规定“人民通过行使检察权，保护 形成无形的“监督压力”，为了规避判决被抗 社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财 诉的结果，可能放弃的审判思路，争取同检察机关 产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”，任何 达成一致性的认识．直接影响审判的性。因 损害公益的行为和事件都应该受到法律监督，检察机 此，检察机关作为监督机关随意提起公益行政诉讼有 关可以通过行使检察权参与相关行为和事件的处理， 通过检察权影响行政权和审判权之嫌。 为确立检察机关提起公益行政诉讼主体地位提供了法 ２－２明确检察机关提起公益行政诉讼的范围 律依据。但是，对于公害行为和事件，行政机关和检察 在我国建立公益行政诉讼制度是一种新的探索， 机关都有参与权，但是南于二者职能、性质不同，按照 对于制度运行后可能存在的问题任何人都无法做出完 尊重国家机关职能分工和行政权的原则．应该明 全准确的判断．特别是其中涉及检察权和行政权的关 确检察机关具有提起公益行政诉讼的权力，更应该设 系，使公益行政诉讼制度成为了挑动社会敏感神经的 置检察机关提起公益行政诉讼的前置程序，防止出现 节点，吸引了社会多方面的关注和担忧。因此，明确检 司法过度干预行政问题。具体理由有三点。 察机关提起公益行政诉讼的范围至关重要，这关系到 一是行政机关的基本职能是进行公共管理．主要 对公益的理解和干预行政的限度。 的管理手段是行政执法，行政执法的对象是违反行政 公益并没有实践中的分类，只有理论上的理解，① ①肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》载《中国法学》，２００７年第５期，一 是扩散性利益（ｄｉｆｆｕｓｅ ｉｎｔｅｒｅｓｔ），即事先没有任何的关系而只是基于特定的事实原因才产生联系的人共同拥有的一种超越 个人的不可分的利益。二是集合性利益（ｃｏｌ ｌｅｃｔｉｖｅ ｉｎｔｅｒｅｓｔ），也是超越个人并且是不可分的，它属于先前在相互之间就有 特定法律关系的特殊团体，在成员的身份上也比扩散性的利益要确定。 １０４／ 可以考虑按照公益的理论分类界定公益诉讼的范围， 根据理论上对公益的解释只能基本明确公益是什么， 具体包括哪些内容仍然无从得出．特别是公益的范围 具有历史性特征．从历史的角度考察公益的内容是不 断流变的．但是法律具有时代性特征．法律领域更多的 要体现、观念等的时代性，这也正是法律随着社会 发展要进行不断修改的原因，因此在将公益引入法律 领域应该更多的考虑其时代性而不是历史性，确定公 益的时代性内涵。将历史性的公益概念直接引入法律 的想法是不现实的，也是不负责任的，只会徒增法律领 域关于公益的争论，并且与法律的确定性产生冲突。因 此．在确定检察机关参与公益诉讼的范围时要综合考 虑公益类别和参与的适度性，不宜采取类似《民事诉讼 法》中的关于民事公益诉讼的规定，可以将生存权和发 展权作为基础，设置具体的受侵害权利类别，比如环境 权、受教育权、社会保障权等。 ２－３梳理行政保护与司法保护之间的关系，明确 检察机关提起诉讼的程序 在公益的行政保护和司法保护之间，涉及制度的 根本属性问题，行政之于社会的属性是服务、引导、治 理、管理等，司法之于社会的属性在于维护社会秩序， 实现社会公平正义，并且是社会的最后一道防线，只有 在其他防线都被突破的情况下才可以启动司法程序。 公益诉讼目的在于引起社会对公益的重视．达到保护 公益的目的，公益诉讼并不是通过诉讼实现个体正义 的维护，而是要达到维护社会公益的效果。公益背后反 映的社会问题是应该纳入民主程序进行讨论的重 要课题，只有立法机关才是体现民主性的机关．未经立 法机关许可进行的任何活动都不能直接与民主联系在 一起．未经讨论直接进入实施程序难免有本末倒置和 急功近利之嫌。“更重要的是由于在多种相互冲突 的社会利益间进行识别和选择的能力不足，可能造成 法官的判决与真正的公共利益发生背离。” 公益诉讼的原告往往只是选择自己感兴趣或者相 关的公益进行诉讼，公益诉讼不仅代表了公益，还代表 了公益背后的团体兴趣和利益，与社会宣扬和公众认 可的公益诉讼价值基点是矛盾的。“由于司法机关是非 民主的机构，倘若允许随意就公共问题起诉，势必 使检察机关干涉本应由立法和行政部门主管的事项． 不仅有僭越权限、过度司法化之嫌，而且也缺乏判 断公共利益的资源与能力。”口０］ 公益诉讼背后的支撑仍然是民主的力量，因此解 决公益问题的理想方式是民主方式，在立法上进行有 限的制度设计可以融合民主和司法二者，排除个人及 群体的利益和偏好，让公益问题在民主的框架内以司 法的方式解决，但绝不是以司法代替行政，因此检察机 关提起公益行政诉讼要经过严格的程序。 至少应该包括如下程序：第一，决定程序，按照当 前检察机关内设机构职能设置可以由检委会集体讨论 决定是否提起公益行政诉讼．其中可以邀请人民监督 员参加讨论，听取人民监督员的意见，必须检委会成员 达到法定人数，达到多数表决才可以提起诉讼，可以由 行政检察部门根据检委会的意见提起诉讼；第二，前置 程序．检察机关发现线索，集体讨论决定认为符合提起 公益行政诉讼的条件时，需要决定先对相关行政机关 提出检察建议，就具体的事实提出法律意见，限期提出 处理意见．根据反馈情况再讨论决定是否提起公益行 政诉讼；第三，前置程序免除，“某些情况下行政机关违 法行政侵害社会公益。即使检察机关提出检察建议或 司法质询．行政机关也不会纠正，并且侵害社会公益的 违法行为情况非常紧急。如果通过前置程序向其提出 检察建议或司法质询，反而延误了向提起行政公 诉的时机，从而降低了处理突发事件的效率时，前置程 序可以得以免除”，Ｅｌ１］前置程序的免除仍然需要履行上 述检委会决定程序；４．阻碍事由，如果相关行政机关正 在进行复议程序．或者正在与行政相对人协商，或者已 经被提起相关诉讼。检察机关应当暂停提起诉讼。 ２．４探索以多种方式参与公益行政诉讼 除了直接提起诉讼外，探索以支持起诉、参与调 解、抗诉等方式参与公益行政诉讼，具体如下。 ２．４．１支持其他有资格主体诉讼。具体而言，包括 实体支持和程序支持两种方式。实体支持是指在法律 适用、预期诉讼结果等方面进行的支持，包括起诉前对 案件整体情况分析、提出法律意见、制定诉讼方案、预 判案件诉讼结果，诉讼进行中参与解决实体性法律问 题．诉讼结束后提出对诉讼结果的处理意见等方面。程 序支持是指在诉讼程序、调取证据、质证的过程中提供 的支持，包括起诉前的程序指导、证据调查，诉讼进行 中的质证、辩论、提出异议等方面支持，诉讼结束后对 判决情况、是否上诉等方面支持。检察机关支持公益诉 讼过程中要严格明确自身地位，从支持者的角度参与 公益诉讼案件．尊重公益诉讼案件原告的意见，严 禁出现喧宾夺主的局面，依靠自身的强势地位主导公 益诉讼过程。 １０５｜ 唧 ２０１５．０３ ２．４－２参与公益行政诉讼案件调解。通过调解方式 解决公益行政诉讼，一方面可以更加有效地化解社会 危机，消解社会矛盾，另一方面可以避免出现司法机关 和行政机关的直接对抗．尊重双方的性，克服司法 介入行政的弊端。检察机关参与调解包括两方面内容， 一种是检察机关自身提起公益行政诉讼的调解，另一 种是参加其他主体提起的公益行政诉讼案件的调解。 当前检察机关参与调解具有法律障碍，缺乏具体的法 律依据，只有个别地方探索邀请检察机关参与重大敏 感案件的调解．也没有明确指出参与公益行政诉讼案 件调解，在修改《行政诉讼法》过程中应该赋予检察机 关参与调解公益诉讼的权力。 ２．４．３对公益行政诉讼案件进行抗诉。检察机关通 过提起抗诉方式参与公益案件的再审程序，监督公益 诉讼案件再审过程．但是检察机关的监督职能只能通 过程序干预实现，不能直接参与实体性权利的处分。但 是通过再次启动审判程序，对案件进行再讨论，必要时 可以召开审判委员和检察委员会联席会议讨论案件， 召开司法机关和行政机关参加的案件征求意见会，听 取其他社会主体的意见。实现在开放条件下做出最终 判断，更加具有民主性和权威性。 ２＿４＿４充分听取人民监督员关于案件的意见。人民 监督员制度是检察机关在办案过程中倾听人民群众意 见。接受人民群众监督的有效形式，对于重大敏感案件 听取人民监督员意见是增强司法民主性的重要方式， 对于公益行政诉讼这类特殊案件更应该对听取人民监 督员的意见，通过邀请参加检委会讨论，参加案件讨论 等方式听取意见，增强案件处理方式的说服力。 ２．５加强公益行政诉讼配套法律制度建设 克服路径依赖最现实和直接的方法就是加强配套 制度措施的制定和落实，去除原有制度措施对新制度 运行的制约，通过实践不断更新理念和思想，破除落实 新制度的思想障碍。从实践角度来说，就是要加强公益 行政诉讼配套制度的建设，通过修改相关法律确立检 察机关参与诉讼的地位，再通过相关诉讼规则、指导意 见和Ｔ作指引等方式明确参加诉讼的程序、规则等内 容，让制度落实具有现实操作性，排除制度性障碍。 日结语 ｌ０６／ “确立的检察机关的法律地位为建立检察机 关提起行政公益诉讼的制度提供了根据，《行政诉 讼法》确立的立法目的和基本原则为建立检察机关提 起行政公益诉讼的制度提供了法律基础。我国法学研 究的前沿成果．特别是关于检察监督和公益诉讼的研 究成果为建立检察机关提起行政公益诉讼制度提供了 理论支撑”，［１２ 当前进行的社会改革为建立公益行政诉 讼制度提供了条件 建立公益行政诉讼制度既是司法 改革的重要内容．也必将推动行政管理改革的开 展，检察机关参与公益行政诉讼目前困难重重，经过逐 步的建立和完善后，未来必将发挥重要的社会治理作 用 参考文献： ［１］［３］［１Ｏ］朱晓飞．公益诉讼语境下的“公益”涵析 ［Ｊ］．环球法律评论，２００８，（３）． 『２１杨秀清．我国检察机关提起公益诉讼的正当性质疑 ［Ｊ］．南京师范大学学报（社会科学版），２００６，（６）． ［４］戈蓝．那门是窄的——张卫平（法学）演讲讲座实录 『Ｍ１．北京：清华大学出版社，２００６．２５． ［５］张百灵，范娟．环境公益诉讼的理论解读［Ｊ］．云南大 学学报法学版，２０１０，（４）． ［６］贾敬华．塑造规则的法庭对话模式分析［Ｊ］＿法治与 社会发展，２００８，（２）． ［７］李宏伟，屈锡华．路径演化：超越路径依赖与路径创 造［Ｊ］．四川大学学报（哲学社会科学版），２０１２，（２）． ［８］张文香，萨其荣桂．传统诉讼观念之怪圈——“无 讼”、“息讼”、“厌讼”之内在逻辑＿Ｊ＿．河北法学， ２００４，（３）． ［９］李志强．关于公益诉讼制度的几点思考［Ｊ］．国家行 政学院学报．２００８，（３）． ［１１］田凯．行政公诉制度的前置程序［Ｊｊ．人民检察， ２０１１，（９）． 『１２１姜明安．行政诉讼中的检察监督与行政公益诉讼 ［Ｊ］．法学杂志，２００６，（２）． 责任编辑赵继棠
