竞争关系之分析

“竞争关系的逻辑与经验

一、竞争关系——可怕的望文生义

（一）“竞争关系”的适用

适用《反不正当竞争法》是否以竞争关系为要件？流行观点认为不正当竞争行为具有竞争性，不是针对竞争对手所为的行为，不能认定是不正当竞争行为。司法界权威人士指出，审理反不正当竞争案件，首先应审查原、被告是否是不正当竞争案件的当事人，原被告之间是否能形成竞争关系，是否属于竞争对手，这是发生不正当竞争关系的前提和基础。最高人民知识产权庭负责同志指出：存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。在具体案件中，人民在适用《反不正当竞争法》时，首要审查的因素是当事人之间的竞争关系，没有竞争关系的，被排除在法律适用之外。（如在长江贸易部诉中国商报社一案中，认为：诋毁商誉的不正当竞争必须是发生在竞争对手之间，而本案原告与本案三被告分属不同行业，显然不存在相互竞争的关系，因此，原告诉称三被告的行为构成不正当竞争缺乏事实依据，不能得到法律的支持。）

（二）望文生义—对立法目的和立法内容的一个曲解

1、从反不正当竞争法的演进看

源于侵权行为法的一般规定，最初被认为是保护竞争者个人利益（诚实商人）

竞争秩序：1、非以竞争者之间的相安无事为已足2、破坏不以竞争对手的利益为唯一形态（特别是对公益的消极影响）

某一行为并非针对从事该行为的竞争对手，却可通过提高该人员对其竞争对手的竞争力来影响市场上的竞争。（例如当驰名商标用于完全不同的产品时，尽管与商标的合法持有人不发生竞争，但使用这一商标却是与竞争相关的。）为此，现代各国竞争法开始从保护竞争者向保护竞争过渡。有关竞争的竞争者、消费者、公共利益均是保护与考量的多元因素。

2、对我国《反不正当竞争法》的认识

望文生义的说法缺乏任何依据

目的解释：并非仅仅保护经营者，也保护消费者，消费者是一个的目的，从这一角度出发，那些损害消费者利益，同时又妨碍竞争秩序的行为，即使不是直接针对竞争对手的，也在法律调整的范围之内。（从《反不正当竞争法》的具体内容看，许多行为是发生在非竞争关系之间的，即非竞争对手，最典型的是第7条的规定，显然“及其所属部门”就不是经营者，不可能与其他企业存在竞争关系。）

3、地方立法和部门规章的突破：我国许多地方都颁布了反不竞争条例，几乎无一例外地将适用的主体拓展到非经营主体，明确规定不以竞争关系的适用为要件。

4、立法宗旨的回归

在一些案件中，通过目的性解释来准确理解和适用《反不正当竞争法》

二、竞争关系的界定

竞争关系如何判断和衡量？司法中的做法真乃异彩纷呈。

（一）“竞争关系”司法判断的不同做法

1、按经营范围2、按注册商标的商品类别3、按商品的功4、按行业性质和职业分工5、按消费者是否混淆6、按商品的形态7、潜在的市场竞争标准8、广义的竞争关系：实际的经营行为9、“特殊的竞争关系”10、交叉价格弹性理论11、地域市场的考虑

（二）一个简略的评述

1、耗费司法资源，多此一举

不正当竞争行为是否构成在乎其行为本身的正当性与否，与其针对的对象并无多大关系，在上述一些司法判决中，一些行为的“不正当性”非常确凿，但是，一些为了论证原、被告之间的竞争关系，费尽周折，画蛇添足，实为不明智之举2、判断标准随意、轻率，缺乏必要的技术含量：仅从“竞争关系”判断这一技术问题而言，也存在技术含量低的状况，界定竞争关系通常要考虑以下几个市场要素：相关产品市场（且经历了从物理功能相似性理论向交叉价格弹性理论的过渡）、相关地域市场和相关时间市场

一、 思考：“竞争关系”对案件的影响

不以竞争关系的存在为前提，并非说竞争关系对不同案件的解决不产生任何影响，

在何种范围、何种程度上必须考虑将竞争关系作为一个变量

（一） 特定行为的构成要件

有些类型的不正当竞争行为必须以竞争关系的存在为构成要件。例如违反竞业禁止协

议从事不正当竞争，原雇主与新雇主之间是否存在竞争关系是不可缺失的一个要件。

（二） 侵权情节的判断要素

在我国司法实践中，最常见的一种做法是根据相互之间的竞争关系判断被告的主观恶意、避让的必要性和行为的妥当性。

（三） 程序上的影响

以诉讼主体为例，要求原、被告间存在“利害关系”，如果双方存在“竞争关系”，这种“利害关系”是显而易见的，原告的主体资格是适格的。

（四） 对民事责任方式的影响

对没有竞争关系、也没有直接经济损失的，不能请求损害赔偿，但可以请求停止侵害和消除影响。