担保案例

案例：甲经营需十七万元进货款，经协商，乙同意借给甲十七万元，借款期六个月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物，并与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，六个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求判决丙承担抵押担保责任。 问题：（1）丙是否应该承担抵押担保责任？

（2）丙是否是担保人?从担保人角度而言,他是否应承担担保责任?? 1，抵押合同未生效。根据担保法规定，不动产的抵押应当登记生效。

2，丙不属于有效的担保人。如果是因丙的原因导致的未登记，丙应当承担一定的责任（过错责任）。

3，但对于抵押登记的效力，我国学者有两种观点，一是主张抵押登记为抵押权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成立，不经登记就不能成立；二是主张抵押登记为抵押权的对抗要件。抵押登记不是抵押权的必须程序，登记只具有公示效力，抵押登记与否不影响登记抵押权的成立。但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。

1根据《中华人民共和国担保法》，以房产进行抵押的应当办理抵押物登记手续，抵押合同自抵押物登记之日起生效。这是以房产提供抵押合同效力的强制性规定。也就是说，在本案中，由于该房产抵押未办理登记，抵押合同并未生效，抵押权并未成立，债权人乙并不能因此要求债务人丙以房产清偿债务。

2第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中的担保活动是遵循平等、自愿、公平的原则，出于当事人的真实意思表示进行的，所以担保合同是成立的，但没有生效，丙是保证人，应该承担相应的担保责任。但根据担保法对于房产抵押的特别规定，债权人乙并不能直接要求债务人丙以房产清偿债务。乙可以依法请求丙履行其担保责任。

• 原告：张某

• 被告：王某、朝阳城市信用合作社（简称：信用社）

• 2000年1月，王某与张某签订租赁合同一份，合同约定，王某将自己名下的一套住宅房出租给张某使用，租期两年，月租金1000元。双方并办理了租赁登记手续。同年5月，王某因个人投资需要，又向信用社贷款30万元，并与其签订借款抵押合同一份，约定还款日期为2001年5月，由王某以上述出租房提供抵押担保。同日，双方依法办理了抵押权登记手续，王某也一直没有将出租房屋已抵押的事情告诉张某。2001年5月王某因投资失败，无力还款。经王某与信用社协商，一致同意将房屋以35万的价格折价转让给信用社以冲抵所有借款本息，但要求张某尽快搬出。同年6月，王某与信用社办理了房屋产权过户手续，并通知张某产权已转移，要求其立即搬出。信用社也通知张某，要求增加约租金为1500元，否则将解除租赁合同。据此，张某诉至，要求确认王某与信用社之间的买卖行为无效，并继续履行合同，经征求意见，张某表示只能以30万元的价格购买租赁房屋1、物权法的第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

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担保法解释的第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

此即买卖不破租赁原则，对抵押仍然适用。即使承租人主张优先购买权，那也只是在同等条件下，在此题中，王某与信用社合意35万元，张某只愿意出30万元，并非同等条件，因此，张某不能主张买卖合同无效，并不能以30万元购买房子但可主张租赁合同仍然对信用社有效。

某市甲建筑公司承包乙公司开发的住宅工程，共6栋住宅商品房（价值5亿余），面积约15万平方米。在该工程完工以后，乙公司已经支付了大部分工程款，尚欠工程款8000余万元，甲公司遂行使法定抵押权，将已经竣工的6栋房屋留置。2000年5月，甲公司向起诉，申请先予执行，请求将1到6号楼地下2层先予执行，而乙公司则向起诉，请求以6栋楼房中的1栋折抵工程款，另外5栋返还给乙公司，并要求甲公司赔偿非法行使法定抵押权5栋楼房5个月之久，给其造成的900万元损失。由于2、3号楼已经抵押给建设银行，建设银行也在起诉甲公司，要求实现抵押权2、乙公司行使的是建筑物优先权。但行使优先权的范围只能是与所欠数额相当。本案中一个是5亿元，一个是8000万元，乙公司有滥用优先权之嫌。应当对甲公司的损失承担相应的赔偿责任。 根据合同法第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如果是以2、3号楼进行拍卖的话，该优先权先于建设银行的抵押权优先受偿。

案例分析：

A公司向Y银行申请一笔100万元的贷款，A公司以自己所有的价值50万元的汽车一辆设定了抵押，同时由B公司提供了保证，保证合同中B公司承担一般保证责任。A公司未能按时归还贷款。根据Y银行掌握的情况，B公司资金雄厚，于是Y银行要求B公司归还这100万元货款，但遭B公司拒绝。 问：

1.B公司的拒绝是否有法律依据?

2.B公司应当承担多少金额的保证责任? 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

一、保证期间届满 ，保证人在《催收逾期贷款通知书》上签名，是否应承担保证责任？ [案情简介] 1997年6月14日，某农村信用合作社联合社（以下简称信联社）与黄某及谢某订立一份《保证担保借款合同》，约定：信联社贷款四万元给黄某，借款期限自1997年6月14日起至1997年9月14日；谢某为该笔贷款的保证人，保证方式为连带责任保证，保证期间自1997年6月14日起至贷款本息清偿之日止。同日，信联社将四万元贷款交付黄某。借期届满，黄某未依约还款。1999年7月29日，信联社向黄某发出《催收逾期贷款通知书》，黄某在该通知书上签名。2000年3月8日，谢某在信联社向黄某发出的《催收逾期贷款通知书》上签\"担保人谢某\"。2001年3月6日，信联社向提起诉讼，请求被告黄某归还借款四万元及利息，被告谢某承担该笔借款的连带清偿责任。 [判决结果] 谢某不承担保证责任。

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[律师点津] 本案保证人与债权人关于保证期间自1997年6月14日起至贷款本息清偿之日止的约定，根据《解释》的规定，应视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。而本案的主债务届满之日是1997年9月14日，故保证人谢某的保证期间是自1997年9月15日起至1999年9月14日止。信联社虽然于2000年3月8日向保证人主张过权利，保证人谢某也在《催逾期贷款通知书》上签名，但不能视为对保证关系的重新确认。信联社没有在保证期间内向保证人谢某主张权利，根据《担保法》第二十六条第二款的规定，保证人谢某应当免除保证责任。

[法条链接] 《担保法》第三十二条第二款：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

最高人民《关于人民应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》〉： 根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

二、未经批准，国家机关不得作为保证人

[案情简介] 2003年6月3日，张三从城市信用社借款10万元，用于购买住房，借款期限为一年，该借款由县国税局提供连带责任保证。借款到期后，张三未归还贷款，城市信用社将张三起诉到，要求张三归还贷款本息，县国税局承担连带保证责任。

[判决结果] 借款合同合法有效，张三归还借款本息；保证合同无效，县国税局不承担保证责任。

[律师点津] 张三借债还钱，天经地义。国税局属于国家机关，根据担保法的规定，不得对外提供担保。国税局为张三提供了连带责任保证，违反了法律的禁止性规定，该保证系无效保证，国税局不应承担保证责任。

[法条链接] 《担保法》第：国家机关不得为保证人，但经批准为使用外国或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 三、用益物权可以抵押

[案情简介] １９９7年１０月３１日，富利达公司与汇通银行签订了一份借款合同，约定由汇通银行借给富利达公司人民币６１０万元，月利率１０．９８‰，借款期限为４个月。双方同时签订了一份抵押合同，约定富利达公司以其对某幅土地的建设用地使用权对借款本息进行抵押担保，双方并办理了抵押登记手续。汇通银行于签约当日向富利达公司发放了６１０万元贷款。借款到期后，汇通银行仅收回利息１１３８６２．６０元。至１９９７年９月２０日，富利达公司欠汇通银行借款本金６１０万元，利息１７２６１２８．３元。汇通银行因此提起诉讼。

[判决结果] 富利达公司偿还汇通银行借款本金及利息；富利达公司逾期不履行判决，以富利达公司抵押的建设用地使用权折价或以拍卖、变卖该用益物权所得价款优先受偿。

[律师点津] 汇通银行与富利达公司签订的借款合同合法有效，富利达公司未偿还到期借款，应当承担偿还借款及支付利息的责任，否则，汇通银行有权通过实现抵押权优先受偿。抵押权的标的一般为不动产，存在于不动产上的用益物权在法律许可的情况下也可以作为抵押权的标的。本案当事人签订的抵押合同，其标的就不是物，而是富利达公司拥有的特定建设用地使用权，性质上系用益物权，该用益物权抵押合同，意思表示真实，既不违反法律规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，应为有效合同。

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[法条链接]《担保法》 第三十四条 下列财产可以抵押： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《物权法》第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具；

（七）法律、行规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 四、权利质押合同自权利凭证交付之日起生效

[案情简介]１９９５年６月２３日，轻工公司因代理昆山公司从澳大利亚丸红株式会社进口羊毛，向投资银行申请为２７１．９万美元、３６０天见票即付的远期汇票开立信用证，轻工公司以人民币２５３万元的９０天远期银行承兑汇票设定质押，约定待信用证项下的单据到达后，交付与金额等同的３６０天远期银行承兑汇票给投资银行，以换取单据。在此之前，货权属于投资银行。经审查，投资银行于１９９５年６月２３日开出“１２９５ＹＱ１０４６”号不可撤销跟单信用证，价款：ＣＩＦ厦门，议付期３６０天，凭受益人澳大利亚丸红株式会社提交的有效单据及同以投资银行为议付人的３６０天见票的远期汇票议付。１９９５年７月２６日和８月７日，投资银行分别接到国外议付行“西太平洋银行”和“澳大利亚国民银行”的议付单据，总金额２７０９０４４．８８美元。经轻工公司审单无误后，确认付款日分别为１９９６年８月２日和８月１４日。轻工公司同时以昆山公司签发的，承兑人为中国工商银行昆山市支行，收款人为轻工公司，汇票到期日为１９９６年７月２６日和８月１４日，总金额为人民币２２４８．６万元的６张银行承兑汇票给投资银行设定质押，通过背书方式办理了质押赎单手续。投资银行分两次对所开信用证之议付行的单据进行了承兑，确认付款日为１９９６年７月２６日和８月１４日。在澳大利亚丸红株式会社的进口羊毛单据到达原告投资银行后，为交款赎单，昆山公司分别在１９９５年８月２日和８月１４日，向轻工公司开具了编号为“ＩＸＩＶ０４３６５６５６”至“５９”和“ＩＸＩＶ０４３６５６７３”至“７４”的６张银行承兑汇票，总金额为人民币２２４８．６万元，票面记载有“不得转让”字样。轻工公司现在已经不能清偿欠投资银行的债务，投资银行诉至。

[判决结果] 确认轻工公司以编号为ＩＸＩＶ０４３６５６５６－５９和ＩＸＩＶ０４３６５６７３－７４的６张银行承兑汇票向投资银行设定的质押有效；投资银行可依质权行使票据权利。

[律师点津] 投资银行在取得票据时已向信用证议付行承兑付款，支付了对价，是该票据的善意持有人。轻工公司向投资银行申请开立信用证并委托其向国外付款，投资银行完成这些委托后，双方当事人之间形成新的债权债务关系。依照《中华人民共和国担保法》第７

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５条、第７６条的规定，轻工公司为保证其付款义务的履行，有权通过质押背书，将６张以其为收款人、标明“不得转让”字样的银行承兑汇票交付给投资银行，形成权利质押。由于质押仅能使质权人占有质物，并未形成所有权的转移，因此，票面记载的“不得转让”字样不影响双方当事人之间设定质押合同的合法有效性。参照担保法第７６条的规定，质押合同自权利凭证交付之日起生效。投资银行通过质押占有票据，并通过向信用证议付行承兑付款为取得票据权利支付了对价，成为该票据的善意持有人。依照担保法第８１条和第６３条的规定，在轻工公司已经不能履行其债务时，投资银行有权行使票据权利，并优先受偿。“不得转让”的约定以及轻工公司同案外人之间发生的合同纠纷，对通过质押占有票据的投资银行来说，是票据的原因关系。票据的原因关系不能对抗通过合法的渠道取得票据并为此支付了对价的善意持票人。

[法条链接] 物权法第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

五、连带共同保证中部分保证人承担保证责任后，有权向其它保证人追偿

[案情简介] 1996年9月13日，京正公司通过签订借款合同，向环西建行借款1000万元，借期一年。英贸公司和烟草公司共同为该笔借款提供连带责任保证。借款到期后，京正公司仅支付了至1998年3月21日止的利息。环西建行起诉，要求京正公司偿还借款本金余额和1998年3月22日以后至还清之日止的利息，以及环西建行为实现债权而产生的费用；并要求英贸公司、烟草公司履行连带保证责任。后京正公司破产，环西建行在京正公司破产程序中以债权人身份受偿61．8万元，判决英贸公司、烟草公司清偿环西建行未受偿部分的借款本金938．2万元和相应的利息，以及环西建行为实现债权产生的费用。英贸公司已按判决承担了保证责任，共支付借款本息和其他费用计5912286元。英贸公司承担了全部保证责任后，向起诉，请求烟草公司承担英贸公司已承担责任的二分之一。

[判决] 烟草公司支付英贸公司代为偿还的借款本息、实现债权的律师费和诉讼费总额的二分之一。

[律师点津] 担保法解释第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。” 这一规定说明, 英贸公司在代偿后,有权向烟草公司追偿。因为事先没有约定内部比例，故应平均分担。

[法条链接]第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 六、房屋租赁后仍可抵押

[案情简介] 在2001年5月15日至2001年10月16日，被告二建公司因拖欠夏桂兰等九人的工资与夏桂兰等九人签订以房屋租金清偿欠款协议书，将其所有的位于遂平县瞿阳镇国槐路中段综合楼三间门面房租赁给夏桂兰等九人。2001年11月9日，被告遂平二建公司与原告开源信用社签订借款担保合同，被告在原告处借款32万元，月息7.3125‰，期限一年，被告二建公司以其所有的位于遂平县瞿阳镇国槐路中段综合楼一幢作抵押担保，并办理了房屋他项权证。原告开源信用社按合同约定借给被告现金32万元。借款到期后，因被告未按期清偿，原告诉至。

[判决结果] 被告遂平二建公司于判决生效后十日内偿还原告开源信用社借款本金32万元及利息，对抵押的房产具有优先受偿权。

[律师点津] 原被告签订的抵押借款合同，符合法律法规，为有效合同，被告的抵押房产已办理了房屋他项权证，抵押权有效设立。被告遂平二建公司未按合同约定偿还借款，应

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承担支付借款本金及利息的责任。被告遂平二建公司在抵押贷款之前将房屋租赁他人以顶抵欠款，依照《担保法》第四十“抵押人将出租的财产抵押的应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”的规定，被告出租房屋不影响其对该房产的所有权和抵押权。但原告因实现抵押权需要转让该抵押房产时，承租人享有优先购买权。如果该抵押房产被第三人购得，承租人根据“买卖不破租赁”的规则，仍然有权继续按照原租赁合同的条件租用该房屋至原租赁合同期满。

[法条链接] 担保法司法解释第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 七、董事长为他自己另一个公司担保是否有效

[案情简介] 王某某与刘某出资设立了甲公司，王某某为公司董事长，法人代表。最近王某任董事长的乙公司向银行贷款，王某除以他个人的房产作抵押外，还以甲公司名义向银行进行了保证担保。乙公司到期未归还贷款，银行将乙公司、甲公司及王某一并诉至。

[判决结果] 乙公司按照合同约定还本付息，甲公司和王某承担连带共同保证责任。 [律师点津] 公司向他人担保是否要经股东会同意，应该由公司章程来规定。董事长即使违反公司章程向银行提供担保，该担保行为依然有效，除非相对人知道或者应当知道其行为超越权限。至于在公司内部，其他股东可以通过民事诉讼程序追究董事长的民事责任，也可以通过公司章程规定的权限和程序罢免其职务。

[法条链接] 担保法司法解释第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 八、抵押物的从物是否属于抵押权的效力范围

[案情简介] 1999年5月，黄某因经营需要向陈某借款6万元，以其新建的二层楼房为该借款作抵押担保，并办理了抵押登记手续。同年底，黄某经批准在其二层楼房旁盖了一间杂物房。借款到期后，因黄某不能归还借款本息，陈某遂起诉黄某，要求出卖黄某的二层楼房包括后来加盖的杂物房以偿还借款。

[判决结果] 陈某只能就抵押物即二层楼房优先受偿，不能就后来加盖的杂物房优先受偿。

[律师点津] 杂物房从性质上分析，属于二层楼房的从物。在无相反约定时，对主物的处分效力及于从物，对主物设置的租赁、抵押也及于从物，这是一般原则。值得注意的是，本案中，杂物房是在抵押权设定后添置的从物，不属于抵押权的效力范围。在具体司法实践中，可将杂物房随二层楼房一并处理，并将其价值剔除，陈某仅能在刘某的二层楼房价值范围内优先受偿。

[法条链接] 《最高人民关于适用<担保法>若干问题的解释》第六十三条：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押权的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押权的从物。 九、已设定抵押的财产能否再行设定抵押，其效力如何认定

[案情简介] 被告赵某系天山食品厂的业主，2007年11月1日，赵某因经营食品厂资金不足，向市建行贷款20万元，定于2008年4月30日归还，但赵某到期无力偿还，2008年11月1日，双方签定了一份贷款抵押协议书，约定赵某所欠20万元贷款定于2009年3月1日归还，届时不能归还，并以其食品厂设备、厂房折价作抵押，该协议经市公证处公证，并办理了抵押登记。另外，赵某于2008年12月1日借张某10万元也一直未还，双方定于2009年2月15日归还，并以其食品厂设备、厂房折价作抵押，并且再次办理了抵押登记。，由于到期未能还款，债权人市建行和张某先后将赵某及其食品厂诉至。

[判决结果] 将赵某的食品厂折价或者拍卖、变卖后，首先用于清偿市建行20万元的贷款及其利息，清偿后的余额部分用于清偿张某的债权。

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[律师点津] 根据《担保法》第35条，《担保法》只承认抵押人可就抵押物大于其所担保的债权余额部分的价值再抵押，但这一规定并不符合担保法理论的一般原理，不当地了抵押人的权利。应当认为，就抵押权的排他性而言，不仅在抵押物的不同担保价值上可以存在数个抵押权，并且在同一担保价值上也可存在不同顺序的抵押权。根据《担保法》第条的规定，可以得知建行的抵押权优先于张某的抵押权。

[法条链接] 《担保法》第条：同一财产的两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 十、修理厂有无留置王某货车的权利

[案情简介] 王某自购了一辆货车跑运输，1997年6月王某将车送到某修理厂修理，用去费用3000元。王某与修理厂商量，因其未带现金，先将车开回，10日内交修理费，修理厂同意，但王某并未在10日内付款，其后修理厂找王某要修理费，王以各种理由搪塞，1998年3月，王某的车被撞，因担心修理厂以上次未交钱为由不给修，就带上2000元交修理厂，要求将车修好，修理厂将车修好后，结算需修理费为1500元。但修理厂提出，因王某上次的修车费未付，不能将车交给王某，于是将车扣留而不让王某开走。王某因有运输任务急需用车，要求修理厂将车还给他，而修理厂则以王某不讲信用，扣车是行使留置权为由拒不还车，无奈，王某诉至，要求修理厂还车并赔偿因此造成的损失。

[判决结果] 修理厂无权留置王某的车，因此对王某造成的损失应当赔偿。 [律师点津] 留置权的成立须以主债权与对动产的占有存在牵连关系为必要，王某所欠的修理费是在前一修理关系中发生的，后一修理关系王某已支付修理费，根据担保法司法解释第109条的规定，行使留置权的条件之一须是债权与该动产的返还义务基于同一事实关系而生，也就是说，债权、债务和债权人对标的物的占有取得，均基于同一原因事实（同一个合同）而发生的，才有牵连关系，才能行使留置权。

[法条链接] 《最高人民关于适用<担保法>若干问题的解释》第一百零九条规定：债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。

十一、抵押物转让是否有效

[案情简介] 1998年2月21日，个体工商户赵某为筹集资金，以其所有的一间门面房作抵押，向张某借款8万元，还款期限为1年，双方签订了书面抵押借款合同，并办理了抵押登记。1998年10月，赵某因经营不善，急将门面房以7万元的价格转让给罗某，并向罗某说明了抵押的情况，但未通知张某，事后，张某诉至，主张赵某转让抵押物的行为无效。

[判决结果] 赵某向罗某转让门面房的行为有效。罗某受让房屋后，该房屋上的抵押权仍有效存在。

[律师点津] 张某与赵某签订了书面的抵押借款合同，并且办理了抵押登记，张某因此取得了对该房屋的抵押权。因抵押权不以占有抵押物为必要，故设定抵押权不影响抵押人对抵押物的占有、使用甚至处分。抵押物转让后，作为物上负担的抵押权不会因为抵押物的所有人变更而消灭。本案中，抵押权人张某可以向抵押物受让人罗某主张抵押权。罗某承担抵押责任后，可以想张某追偿。

[法条链接] 《最高人民关于适用<担保法>的解释》第六十七条：押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押

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权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

十二、质押物是否因不属于出质人所有而无效

[案情简介] 张某外出打工，临走前将自己的数码相机委托朋友马某保管，马某在保管期间，因急需用钱向牛某借款5000元，因牛某要马某提供担保，马某将该数码相机质押牛某。张某回来向马某要其相机，马某告知该相机已质押给了牛某，张某找到牛某，告之相机是自己的，要取回，遭牛某拒绝，张某于是起诉到。

[判决结果] 张某无权取回其相机。 [律师点津] 本案中，虽然当事人没有签订书面的质押合同，但马某与牛某间有口头约定，而且交付了相机，因此质押发生效力，同时牛某在取得该相机占有时是善意的，符合动产质权善意取得的要件，因此牛某善意取得动产质权，并不因为该相机非马某所有而无效，因此张某无权要求返还数码相机。债权到期后，如马某不能偿还债务，牛某可将数码相机的价值实现他的质权，而张某的损失只能由马某来赔偿。

[法条链接] 《物权法》第一百零六条：第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

《最高人民关于适用<担保法>若干问题的解释》第八十四条：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。 十三、抵押物部分灭失如何实现抵押权

[案情简介] 1999年7月3日，某果品加工厂为扩大生产规模，急需资金，于是向建行贷款，并将其冷库（价值约为400万元）作为抵押，双方约定2001年7月3日还本付息，抵押担保的范围仅主债权300万元，担保期限自还款期限届满2年，双方办理了抵押登记手续。2000年2月，果品加工厂将冷库中的两个冷藏室租给水产公司使用，并书面告知了水产公司冷库已抵押的情况。2000年8月，冷库意外失火，果品加工厂获得保险公司保险金40万元，在对40万元保险金的处理上，建行与果品加工厂发生争议，建行诉至。

[判决结果] 建行对于40万元的保险金有优先受偿权。

[律师点津] 果品加工厂因冷库火灾事故获40万元的保险金，性质上属于抵押物的代位物，从担保物权的属性上说，担保物权具有物上代位性，担保物的效力及于担保物的代替物。本案抵押权的效力也及于这40万元的保险金。该笔保险金作为抵押物毁损部分的代位物，与抵押物的剩余部分共同为抵押权所支配。

[法条链接] 《最高人民关于适用<担保法>若干问题的解释》第八十条：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。 十四、违约金与定金不能同时适用

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[案情简介] 2003年6月20日，胡女士通过中介公司相中一套二手房，与该房屋产权人张某签订房屋买卖意向，约定房价为60万元，协议签订时胡女士先交1万元定金，10天后再签《上海市房地产买卖合同》。双方还约定，卖方违约不卖房，除双倍返还定金外，还需向买方支付总房价5％的违约金；买方违约不买房，卖方除没收定金外，还有权要求买方支付总房价5％的违约金。意向协议签订后，胡女士按约交了1万元定金，可3天后中介公司通知她张某不卖房了，张某只愿意向她双倍返还定金。胡女士认为，按协议上家除应双倍返还定金外，还应支付3万元违约金。双方为此发生了争议，胡女士诉至。 [判决结果] 判决张某赔偿胡女士3万元违约金。

[律师点津] 我国合同法遵循“契约自由”原则，合同当事人为了担保合同履行，既可以约定由一方向对方给付定金作为债权担保的定金条款，也可以约定一方违约不履行义务时应向对方支付一定数额的违约金条款。在合同当事人既约定违约金条款，又约定定金条款时，我国《合同法》规定了当事人只能选择适用定金条款或违约金条款，不能要求同时适用。 因此，本案胡女士无法要求张某同时承担双倍返还定金和支付违约金的责任。当然，张某只愿意双倍返还定金的说法也不合法。因为在当事人一方违约时，究竟是适用定金条款还是违约金条款，其选择权在未违约一方。就本案来说，胡女士可以选择适用对自己有利的违约金条款，即要求张某支付3万元违约金。

[法条链接] 《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 十五、是“订金”还是“定金”

[案情简介] 杨先生就自己选中的一套商品房与开发商签订了认购书。双方约定，杨先生于签订认购书之日起4日内与开发商签订商品房买卖合同并交首期房款。杨先生若未按期签合同或未按时交付相关款项，开发商有权将杨先生认购的商品房另行出售并不退还定金。签约当日，杨先生交了4万元，开发商在收据上注有“订金”两字。当时，开发商将一份没有盖章的认购书复印件交给了杨先生。4天后，杨先生没有去交首付款，也没与开发商签订正式的购房合同。因开发商在收据上将4万元注明为“订金”，杨先生认为这实际上已将定金变成了预付款，故诉至要求返还。

[判决] 驳回了杨先生的诉讼请求。庭审中，开发商出具了盖章的认购书原件，认为，虽然收据上注明“订金”二字，但根据双方所签订认购书中的相关约定，可认定这4万元系定金，收据上写的\"订金\"仍系定金性质，而非预付款。

[律师点津]：根据担保法司法解释第一百一十的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民不予支持。”杨先生交的4万元定金属于担保性质，在其违约时，开发商有权不予返还。从法律角度看，“定金”具有双重性质。首先，可作为合同的担保，以保证合同履行。其次，可以起到合同成立的证明作用。此外，定金作为一把双刃剑，还具有惩罚性。与“定金”相比，“订金”的概念并不规范，在法律上仅具有预付款的性质，是预付款的一部分，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。 十六、新贷还旧贷，保证人是否承担保证责任

[案情简介] 1996年8月26日，某市钢铁公司（以下简称钢铁公司）以技术改造为由，向该市某商业银行（以下简称商业银行）贷款600万元，期限为1996年8月26日至1999年4月27日，该市电业公司（以下简称电业公司）为上述贷款提供连带责任保证，保证期间为2年，自债务人不履行债务之日起计算。钢铁公司收到款项后，即将236万元用于偿还其在商业银行的旧贷款，该笔旧贷款也是由电业公司担保。1999年4月27日贷款到期后，钢铁公司仅偿付部分借款利息，下余本息均未归还。为催要此款，商业银行诉至，要求钢铁公司偿还借款本息，电业公司承担连带保证责任。 一审判令，借款合同及保证合

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同为有效合同；钢铁公司未依约偿还600万元借款本息，应承担违约责任；电业公司作为连带责任保证人，应对钢铁公司的上述债务承担连带责任。电业公司不服一审判决，以商业银行仅发放了3万元贷款，其余236万元贷款并未实际发放，而是用于以贷还贷为由，向省高级人民提起上诉，请求撤销原判，改判其在3万元范围内承担保证责任。

[判决] 省高级人民维持一审判决。

[律师点津] 在钢铁公司以贷还贷归还的236万元旧贷款也系电业公司担保，根据《最高人民关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条的规定，不能免除电业公司的保证责任。

[法条链接] 《最高人民关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十九条：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。 十七、保证人应否免除保证责任

[案情简介] 1999年9月8日，陈某因做生意急需资金，向蔡某借款8万元，约定借款期限一年，自1999年9月8日起至2000年9月7日止，并由李某对陈某的借款提供保证担保，三方签订了协议，但三方未就保证担保的期限与方式作出约定。2001年7月1日，原告向起诉，请求判令被告陈某归还借款本金8万元及利息；被告李某负连带清偿责任。

[判决] 判决被告陈某归还原告蔡某借款8万元，免除李某的保证责任。 [律师点津] 本案中，陈某向蔡某借款，李某提供保证担保，但三方未约定保证方式和保证期间，按照担保法第19条、第26条的规定，李某应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，即自2000年9月8日至2001年3月7日止。而在此期间，蔡某从未向保证人李某主张过权利，要求其承担保证责任，李某作为保证人的保证责任免除。

[法条链接] 《担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起来个月内要求承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 十八、债务人死亡，保证人仍应承担保证责任

[案情简介] 1996年4月16日，甲向乙借款5万元用于做生意，月息2分，还款期限为同年11月30日。丙为甲履行偿还借款本金提供担保，但未明确保证方式。9月23日，甲在与他人进行购销煤炭业务时，全部资金被骗，损失惨重。因难以承受巨大压力，甲于12月15日自杀身亡。此后，乙要求丙偿还借款本息，丙认为担保之债的产生、存在应以主债务的存在为前提，当债务人死亡时，主债务随之消灭，其作为保证人不应当再承担保证责任，双方因此成讼，诉至。 [判决] 判决丙偿还乙借款本金5万元。

[律师点津] 本案借贷及保证合同均真实有效，乙有权收回借款本息。因保证合同中未明确保证方式，保证人应当按照连带责任保证承担保证责任。在连带责任保证中，保证人与债务人相对与债权人而言，居于同等地位。即使借款人死亡，主债务消灭，连带责任保证人仍应在其担保范围内承担保证责任。

[法条链接] 《担保法》第十：连带责任保证人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》第十九条：当事人对保证责任方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。

十九、被保证人更名，保证人仍应承担保证责任

[案情简介] 2003年5月，甲公司向银行申请贷款60万元，并请丙公司作担保人。丙公司的负责人在贷款合同中写上了“如甲公司不按期还款，丙公司愿承担全部责任”的字样，

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并加盖了公司印章。合同中约定贷款还款日期为2004年11月25日。2004年10月，甲公司更名为丁公司，但更名一事未通知丙公司。借款到期后甲公司因经营不善未能按期归还贷款，银行要求丙公司承担保证责任，并诉至。

[判决] 丙公司承担保证责任。

[律师点津] 此案涉及到保证人提供担保后，被保证人更改名称，保证人是否还应承担保证责任的法律问题。债务人名称虽然变更，但变更后的公司与变更前的公司仍不失其同一性，不会引起其所参加的法律关系实质性变化，更不会引起债务人偿债能力的变化。丙公司作为担保人没有理由因此拒绝承担担保责任。

二十、未经保证人同意变更主合同保证期间，保证人仍须承担保证责任

[案情简介] 某县副食品批发公司于1999年10月26日在县某家银行贷款50万元，借期为1年，由该县某商贸公司作担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为2000年10月26日至2002年10月25日。贷款于2000年10月26日到期后，银行催告某副食品批发公司还款。该公司提出因一些欠账没有收回，希望暂缓半年。银行表示同意，双方又签订了一份展期协议，将还款期限延至2001年4月26日。贷款展期届满后，副食品批发公司仍分文未还。银行遂于2002年7月18日将副食品批发公司和商贸公司起诉至县，要求副食品批发公司承担还本付息的责任，商贸公司承担连带保证责任。

[判决] 副食品公司承担还本付息的责任，商贸公司承担连带保证责任。 [律师点津] 主合同的变更往往对保证人的利益有着重大的影响。债权人与债务人协商对主合同内容进行变更，原则上应当征得保证人的同意。但是，这不等于说主合同内容的任何变更，只要没有经过保证人的同意，保证人均不再承担保证责任。对于主合同变化的内容应当作具体分析，有些变更对保证人并无不利影响，有些变更甚至有利于保证人，如债权人与债务人协商同意免除债务人支付债务利息和部分本金等。此时，如果因主合同内容此种变化未经保证人同意而完全免除保证责任，则是有失公平的。即使主合同上的有些变化会对保证人产生不利影响，加重了保证人的责任，从公平原则的角度考虑，保证人只应对加重其责任的部分不承担责任。因此，主合同发生变化对于保证人所承担保证责任的影响，重点在于是否加重了保证人的责任，是否超出了保证人所承诺的范围。根据《最高人民关于适用<担保法>若干问题的解释》第30条的规定：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。就本案而言，银行与县副食品批发公司未经担保人同意，就主合同履行期限作了变动，但只要银行在原合同约定的保证期间内向保证人主张保证责任，保证人就应承担保证责任。

[法条链接] 《最高人民关于适用<担保法>若干问题的解释》第三十条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。 二十一、担保单位改制后应当如何承担保证责任

[案情简介] 1999年10月，县水产品公司向县信用社借款30万元，双方约定借期三年，至2002年10月底还款，由县五交化公司提供保证担保。2001年5月，县五交化公司在县企业改制办公室的主持下，拿出非经营性资产23万元交由新成立的县华侨友谊公司进行经营管理，原五交化公司的所有职工归入华侨友谊公司，工商行政管理部门重新核发了营业执照。现五交化公司已不能开展经营活动。借款到期后，县水产品公司未归还借款。于是，信用社诉至要求县华侨友谊公司承担保证责任。 [判决] 作为保证人县五交化公司的分立企业，县华侨友谊公司应在其从五交化公司剥离的资产23万元内承担连带保证责任。

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[律师点津] 在现实经济活动中，改制的方式千差万别，有的会导致企业解散，有的会导致企业分立或者合并。原则上，原企业分立的，分立后的数个企业对分立前企业的债务承担连带偿还责任；原企业与其他企业合并的，合并后的企业要承担原企业的债务。若原企业解散，但仍有债务未偿还的，则一般按照“债随资走”的原则处理。本案中，原保证人已经解散，保证人原有资产21万元交县华侨友谊公司，故县华侨友谊公司应在其从五交化公司剥离的资产23万元内承担连带保证责任。

二十二、抵押人与债权人约定的抵押担保期间是否有效

[案情简介] 个体户李某因做生意需资金而与某信用社签订借款合同，双方约定借款5万元，月利率为5.2‰，借款期限为2002年3月20日至2003年3月19日。为确保李某到期偿还借款本息，信用社要求李某提供抵押担保。李某遂让王某以其所有的一套三室一厅的住房作抵押担保，王某为此与信用社签订了《房屋限期抵押合同》，双方办理了抵押登记。该抵押合同约定：抵押期间自本抵押合同登记之日起至2003年4月19日止，若李某不履行还款义务，信用社须在抵押期间内向起诉，否则，抵押期限届满后抵押人不承担担保责任。借款合同订立后，信用社如期向李某发放借款，但到期后李某仅给付了部分借款利息后，便杳无踪影。2003年9月10日，信用社诉至要求判令李某还款，并要求王某承担抵押担保责任。

[判决] 李某偿还信用社借款本金及剩余利息，王某承担抵押担保责任。 [律师点津] 物权原则上具有永久性，不应人为地为物权设定期限。抵押权是担保物权的一种，也具有物权的永久性特征，因此担保法司法解释第十二条规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。但如果允许抵押权人长期不行使抵押权，则既不利于抵押人，更有碍交易安全，故法律规定抵押权人必须在一定期限内行使抵押权，否则该抵押权不再受法律保护，但不受法律保护并不意味着抵押权本身消灭，而仅仅是不受法律强制保护而已。关于抵押权行使的期限，担保法司法解释第十二条规定为主债权诉讼时效结束后二年内，而物权法则要求在主债权诉讼时效内行使，关于二者的不一致，应以物权法为准。

[法条链接] 担保法司法解释第十二条：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民应当予以支持。

《物权法》第二○二条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民不予保护。

二十三、交付房屋产权证书但并未进行登记是否承担抵押责任

[案情简介] 谢某因想购买新车急需一笔资金，欲向银行贷款20万元，银行提出贷款必须要提供有效担保。谢某便要求京九汽运公司为其提供担保，经协商，京九汽运公司同意提供担保，但要求谢某必须提供反担保。谢某遂找到其亲戚赵某。赵某自愿以自己的一套房屋为谢某的贷款提供抵押反担保。赵某与京九汽运公司在合同中约定：赵某以上述房产为谢某的20万元贷款向京九汽运公司提供反担保，并约定抵押房屋依法应向有关登记机关进行登记。后赵某把房屋产权证交付给了京九汽运公司。2003年10月21日，谢某与农业银行签订借款合同一份。该合同约定，谢某向银行贷款20万元，借款期限从2003年10月21日至2004年4月21日止。同日，京九汽运公司与银行签订了保证合同，由京九汽运公司为谢某的上述借款提供连带责任担保。银行依约向谢某提供了贷款。借款到期后，因为发生交通事故，谢某未能按约还本付息，银行见谢某无力偿还本息，便要求保证人汽运公司承担连带担保责任，代谢某偿还借款本金和利息。京九汽运公司在偿还了上述款项后，便要求赵某承担抵押责任，以拍卖或变卖赵某抵押的房屋，用所得的价款来偿付自己代谢某偿还的款项。

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赵某以种种理由拒绝承担抵押责任。汽运公司无奈，便将谢某和赵某一并告到。要求谢某立即偿付代偿的贷款本息21万余元，并要求赵某以其抵押物承担抵押责任。

[判决] 抵押合同生效，但抵押权未设立，赵某不承担抵押责任。 [律师点津] 本案中双方所涉的抵押标的物是房产，用房产抵押，不仅要签订书面抵押合同，而且应当办理抵押登记，抵押权才能有效设立。本案中，赵某虽然与京九汽运公司签订了反担保抵押合同，抵押合同已经生效，但因未办理抵押登记，抵押权未设立，因此赵某不应承担抵押责任。

[法条链接] 物权法第一百八十条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具；

（七）法律、行规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 二十四、开发商隐瞒抵押该如何承担赔偿责任

[案情简介] 2003年10月5日，王女士与某房地产开发公司签订《商品房买卖合同》，合同约定由王女士向房地产公司购买商品房一套，价值约21万元，合同约定的交房时间为2004年2月底。随后，王女士按约定向房地产公司支付了首期购房款6.3万元，但房地产公司迟迟不办理商品房预售登记，房屋直到2004年8月王女士起诉前始终未予以交付，在此期间，王女士意外发现房地产公司在与自己签订合同前，已将这套公寓抵押给了某银行，而签约时却未将这一情况如实告诉自己，于是王女士于2004年8月向起诉，请求确认商品房买卖合同无效，判令房地产公司退还已付购房款6.3万元，并支付相同数额的赔偿金6.3万元。

问题：2006年司法考试卷三第10题的B项为什么不能选择?

甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的?

A 乙有权请求甲承担违约责任

B 乙应当向丙要求赔偿损失

C 乙尚未取得货物所有权

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D 丁应对甲承担责任

答：在代办托运中，如果双方当事人没有其他约定的，买方将货物交给承运人时，货物的所有权、风险、孳息等全部转移，因此乙方可以追究承运人的侵权责任，本题B选项对此的表述不够严谨，是乙可以向丙请求赔偿，不是应当向丙请求赔偿。因此B不能选择。

问题：《民法61讲》的第240页例10，新贷偿还旧贷的2100万是怎么算出来的?解析上说这道题适用《担保法解释》第39条第二款的规定：新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。这个条款是什么意思?

答：《担保法》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

这里的新贷偿还旧贷的，保证人为同一人的，也需要承担保证责任，但是也只对实际发生的债权额承担责任，因此本题中丙对两笔贷款2100万(1000万+1100万)承担担保责任。换句话，在新贷偿还旧贷的情形下，保证人不承担民事责任，也只是对新贷偿还旧贷这一部分不承担责任，并不是对全部债权额都不承担责任。

问题：关于《物权法》和《担保法》之间，《担保法》究竟有哪些条文被《物权法》所否定?

答：首先，《担保法》许多条文实际上被《担保法解释》的规定所改正，《物权法》在一定程度上是延续《担保法解释》的条文主旨的。而《物权法》将担保法及其解释否定的部分主要是在以下部分，其一，将担保合同(抵押、质押合同)生效和担保物权生效区分开来。1995年《担保法》的一大立法败笔就是混淆债权合同与物权效力的区别，错把物权的生效要件当作债权合同的生效要件。《物权法》的颁行终于纠正了错误。例如就房屋抵押而言，只要双方当事人签订了抵押合同，又没有就合同的生效附有条件或期限，抵押合同就生效了，

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抵押合同本身不需要进行什么登记，不登记也不影响其生效。其二，留置权问题。关于留置权的适用范围，《物权法》对留置权的适用范围采用了开发式立法的态度。改变了担保法的规定。首先，规定只要符合留置权的产生要件，债权人就可以主张留置权。除非法律规定不得留置以及当事人约定不得留置，只要符合留置权的产生要件，均可行使留置权。其次，放松企业间的留置权的行使要求;再次，留置权所担保的对象不再被在合同债权，而包括所有的债权类型;具体规定请参见《物权法》第231、232、233条的相关规定。

其三，物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。改变了《担保法解释》第12条的规定。但须注意的这里只是抵押权行使期间改变，不能类推到质权上。

以上是物权法对担保法进行的否定，其余部分多是一些术语上的修正或者法条主旨的承继。

[判决] 1、《商品房买卖合同》无效；2、被告应退还原告已付购房款6.3万元并赔偿原告6.3万元。

[律师点津] 1、本案被告在与原告签订商品房买卖合同之前已将房屋抵押给了银行，被告在签约时没有告知原告房屋抵押的情况，依照《担保法》第49条的规定，本案商品房买卖合同应属无效合同。2、本案被告在订立商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，并故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，根据最高人民《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，原告可以请求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，因此，最高院的司法解释从性质上说是赋予了法官自由裁量权，而买受人可以在此幅度内请求法官作出最高可达双倍的赔偿判决，也可以考虑买受人的实际损失大小，作出一倍以内赔偿的判决。

[法条链接] 《担保法》第四十九条：抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人抵押物已经抵押的情况；抵押人没有通知抵押权人或者告知受让人的，转让行为无效。

最高人民《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2001年12月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日，并通知丙，丙对此未置

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可否。2002年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情，请判断下列说法是否正确。

1、 就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。 2、 由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。

3、 根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。

4、 若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日。 5、 若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日。 1、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。根据《担保法》第二十一条规定， 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

2、错误。根据《担保法》规定，债权人与债务人对主合同履行期限作为变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

3、错误。合同约定的是承担“连带责任”。丙承担的是“连带责任保证”，而非“一般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

4、正确。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

5、正确。理由同上。补充一条：保证合同应当以书面订立。根据此规定，丙书面同意，变更有效期有效。

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